随着金融科技与互联网经济的快速发展，越来越多新型的“类金融”交易模式出现在公众视野。
例如，已有指导案例的“二元期权”、又如近期爆出的深圳水贝有三家黄金珠宝公司开展“非实物黄金对赌”业务，以及我们团队近年来代理的多起虚拟货币交易所因“永续合约”业务被指控开设赌场罪案件。
这些新兴模式往往游走在金融创新与刑法边缘地带，监管滞后、对用户来说有较大的投资风险。但问题在于，高风险并不等于就构成犯罪。
司法机关在面对这类案件时，往往因缺乏统一认知，将“创新金融模式”简单等同为“网络赌博”。
我国刑法第303条当中，虽然规定了赌博罪与开设赌场罪，但条文过于简单，已经不足以为各类新型涉赌行为提供清晰、统一的判断标准。
在法律适用缺乏统一标准的现实下，如何回归法理本质、准确划分“创新模式”与“赌博行为”的界限，有着极为重要的意义。
据此，本文将回归刑法实质，分析：
如何准确界定一平台是否构成开设赌场罪？开设赌场行为应当具备哪些特征？旨在从法理层面划清罪与非罪的界限。
I 本文作者：邵诗巍律师
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射幸性
在分析赌博罪与开设赌场罪之前，我们需要提到“射幸性”这个概念。
什么是射幸？这是一个从拉丁语（alea，意为骰子）衍生而来的法律术语，用来描述一类特殊的法律关系，其核心特征就是当事人的获益或损失取决于某个未来不确定的、偶然的事件。在一个射幸行为中，当事人最终是获得巨大利益、获得少量利益、不获益还是遭受损失，在行为发生时是完全无法确定的。
“射幸性”本身是一个中性概念。它在法律上有合法的应用，也有非法的形态，关键在于其具体形式和社会危害性。
常见的合法射幸行为包括：
商业保险：你是否能获得保险金，取决于未来是否发生保险合同约定的、偶然的保险事故（如火灾、车祸）。
有奖销售（在法定限额内）：你是否中奖、中何种奖，依赖于偶然的抽奖结果。
金融衍生品（如期权、期货）：其盈亏与标的资产未来不确定的价格波动挂钩。
而被法律禁止或限制的形态，则体现在：
赌博/博彩活动：结果完全依赖于抽签、牌点、赛果等偶然因素。
非法集资、资金盘等非法金融活动：常利用人们“一夜暴富”的射幸心理，承诺高额回报。
由此可见，射幸性只是判断涉赌行为的逻辑起点，而非定罪的充分条件。
刑法所关注的，并非单纯的风险存在，而是风险背后的社会危害性与营利结构。因此，理解射幸性，是区分金融创新与赌博行为的第一步。
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赌博行为
一个模式，在判断能否认定开设赌场罪的前提在于，该模式本身是不是赌博行为（例如，若司法机关指控虚拟货币交易所构成开设赌场罪，那么其首先需要证明，为什么合约模块是赌博）。
那么，如何判断涉案模式是不是赌博行为呢？此前邵律师在围绕区块链游戏、网络直播平台涉赌等做业务研究时，已经多次提到，涉赌模式的特征为：付费投入+随机玩法+现金产出。以游戏为例进行说明：
1、付费投入：
玩家通过直接下注、购买筹码等方式换取虚拟道具、积分或者购买特定的道具、门票，从而参与游戏的资格。参与者需要为此付出有价值的、可量化的成本，没有价值的投入（如游戏里的免费金币），就不构成赌博中的付费投入。
2、随机玩法：
核心在于射幸性，游戏的过程和结果主要或完全由参与者无法控制的偶然性因素决定。结果的不确定性是吸引人参与的关键。这里要注意把握随机的尺度：
纯粹随机：结果完全不可预测。例如：老虎机的滚轮、骰子的点数、抽卡的瞬间。
技巧与随机混合：但随机性占据主导或决定性地位。例如：扑克牌（虽然需要技巧，但起手牌的好坏是随机的）、麻将（同样，摸牌的运气是基础）。
如果一个活动的结果主要依赖于个人的技巧、知识或体力（如篮球赛、象棋比赛），即使有付费和奖金，它应当被视为竞技，而非赌博活动。
例如永续合约，被司法机关认定涉赌的原因在于，办案人员简单粗暴的认为，合约就是虚拟币猜涨跌，具有随机性，因此是网络赌博活动。然而，若用户的盈亏源自市场波动而非人为设定结果，且用户具备独立判断与交易决策空间，我们更倾向于认为，合约模式更接近金融交易，而非赌博活动。
3、现金产出：
指参与者有机会通过游戏，将其在游戏中的“成果”直接或间接地、稳定地兑换回法定货币或具有实际价值的财物。它让整个活动从游戏变成了一个金融循环。现金产出方式有三类：
官方直接回购：平台具有“提现”功能，将玩家的筹码换回现金。
第三方“银商”：平台本身不直接兑付，但存在一个被默许甚至合作的“银商”群体，他们为玩家提供游戏币与现金的双向兑换。司法实践中普遍认为，平台明知“银商”存在而未加制止，即可视为平台提供了兑现渠道。
兑换实物奖品：将赢取的积分兑换成高价值的商品（如手机、金饰），其价值远高于参与成本。
如果只有游戏内的虚拟产出，无法稳定地变现为真实世界的财富，那么这个活动就更倾向于应认定为是娱乐而非赌博活动。
但是，即便模式涉赌，平台的组织者、经营者是不是一定构成开设赌场罪呢？邵律师认为，开设赌场罪，涉案模式一定是赌博，但涉案模式是赌博，并不等于构成开设赌场罪。也就是说，涉赌模式是构成开设赌场罪的必要不充分条件（也正因为如此，若涉案模式不构成开设赌场罪，同时，也不符合赌博罪所打击的“聚众赌博者或者以赌博为业者”，则行为人不构成犯罪）。
“付费投入+随机玩法+现金产出”的闭环构成了一个模式涉赌的必备行为要件。但是，这个必备要件并不代表涉案平台以及相关的经营者、组织者构成开设赌场罪。“开设赌场罪”打击的是将赌博活动“组织化、规模化、经营化” 的行为，其核心在于行为人提供了一个持续、稳定、开放的赌博平台并从中营利。
因此，如果涉案模式符合赌博罪特征，但不符合开设赌场罪的构成要素，则根据个案情况，可以考虑以赌博罪主张轻罪辩护。
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开设赌场罪
关于开设赌场罪的定义，刑法303条并没有明确规定，但是在2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》当中，列举了开设赌场及其情节严重情形如下，结合刑法理论和司法实践，对于司法实务当中开设赌场罪的判断标准进行总结。
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
判断平台是否可能被认定为“开设赌场”，首先仍然应当是判断活动是否具有射幸性、以及是否具有赌博的三个构成要件，在此基础上，还需进一步考察两个关键要素：平台是否符合开设赌场罪的主观目的和客观行为。
1、主观目的：营利性。
所谓“以营利为目的”，是指组织者通过自身的经营行为，以各种方式直接或间接地获取经济利益。其中最典型的方式就是抽头渔利（即“抽水”）。在传统赌博中，组织者通常按固定比例或金额，从每一局的赌资总额或赢家的赢取额中提取费用。
例如，在麻将、扑克牌局中从赢家处收取5%的“台费”；在网络赌博中，平台自动从每局赢家的奖金中扣除一定比例的“服务费”。但需要强调的是，抽头渔利并非唯一的营利方式。即便没有直接抽取赌资，只要组织者通过赌博活动本身或相关环节获利，同样可被视为具有营利目的。这种获利方式在新型涉赌模式中往往更加多元：例如以“庄家”身份与玩家对赌、通过充值通道、返佣机制、广告推广或资金流转环节间接牟利等。
对于律师而言，正是这些多元化的盈利路径，构成了辩护中必须深入研究的重点。辩护的关键在于说明——该盈利究竟源自合法经营，还是源自赌博活动本身。
例如，本人办理的某虚拟货币交易所开设赌场案当中，司法机关将虚拟货币交易所合约模块当中，收取的各类手续费以及资金费率均被认定为平台开设赌场的收入，但手续费本身是平台正常经营收入，只要平台确实撮合交易，手续费来源清晰、结构透明，不应认定为违法收入；资金费率是由多空双方定期互相支付，平台仅作为结算中介，所以，司法机关将此类收入认定为“赌资抽水”，明显反映出办案机关对永续合约运行机制的误解。
2、客观行为：组织的公开性和不特定性。
在客观层面，开设赌场罪要求行为人提供赌博条件，使赌博活动能够持续、稳定、规模化地进行。这包括提供场所、资金、技术支持、账号体系、结算工具等，或通过网络平台向不特定多数人开放参与渠道。
然而在实践中，司法机关往往存在“先入为主”的心证判断。例如，在讯问时直接将涉案平台定义为“赌博平台”，并将平台营业收入笼统地认定为赌资。这种推定式认定忽视了交易模式背后的真实结构。
例如近期所调查的水贝片区黄金珠宝公司，被指控这些公司以经营黄金为名，通过线上平台开展“非实物黄金对赌”业务，从办案的角度来说，仍需首先证明该类金融交易模式，到底算不算赌博，在此基础上才能论证，此类行为能否构成开设赌场。邵律师认为，水贝市场的黄金预定价交易，决定用户盈亏的因素是黄金在到期日的市场波动，而并非人为设定，因此，该类模式更接近一种价格风险对冲机制，不应被简单归入赌博行为范畴。
小结：射性、赌博、开设赌场罪三者的关系
综上所述，射幸性、赌博与开设赌场罪三者之间，存在层层递进的内在关系。
如果一个活动的结果主要取决于参与者的技巧、经验或判断能力，而非偶然性因素，那么即便存在付费投入与奖金产出，也应当被视为一种竞技或交易行为，而不是赌博。只有当活动具有明显的射幸性，即结果主要依赖于运气、偶然或其他不确定因素时，才可能具备赌博的本质特征。换言之，射幸性是赌博的逻辑起点，也是法律分析的出发点。
然而，活动具备射幸性，并不必然意味着已经触及刑法的边界。刑法所规制的对象，并非一切带有偶然性的行为，而是那些通过组织、经营、营利等方式将射幸活动社会化、持续化的行为。只有当射幸行为被组织化并以营利为目的运作时，才会演变为刑法意义上的“赌博”，进一步可能构成“开设赌场”。
因此，射幸性揭示的是风险逻辑，赌博体现的是行为属性，而开设赌场则标志着该行为被推向社会危害性的层面。
理解这三者的关系，有助于在面对新型涉赌案件时，厘清法律边界：
并非一切带有射幸因素的交易都是赌博，更不是所有涉赌行为都构成开设赌场。只有当射幸性与营利性、组织性结合在一起时，刑事风险才真正被触发。
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写在最后：
新经济背景下，各类创新玩法与交易模式层出不穷，与此同时，也让人不断思考，法律与监管的边界到底在哪里？
邵律师认为，法律的评价，应当深入业务模式的实质，而非停留在对业务表象的粗浅理解。
所以，在律师办理新型业务模式涉嫌开设赌场类案件时，既要深耕行业、论证平台商业逻辑的合理性，又要返璞归真，紧扣法理本质，将业务分析与法律研判深度融合。只有这样，律师的辩护观点才能真正的被办案人员看得懂，听得进。
特别声明：本文为邵诗巍律师的原创文章，仅代表本文作者个人观点，不构成对特定事项的法律咨询和法律意见。
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来源：金色财经